שימוש במידע פנים ותרמית בקשר לניירות ערך – מדריך למשקיעי דור האינטרנט

טענותיו של עו"ד ינאי בפני ועדת הכספים של הכנסת בעניין תקנות הגילוי

משקיעים וסוחרים רבים בשוק ההון המקומי זה מכבר שנים נוהגים לחבור יחדיו בפורומים אינטרנטיים, לדון בניירות ובאפשרויות מסחר והשקעה ובנושאים נוספים הקשורים לכך. לא אחת נתקלים משקיעים אלו בפרסומים של גולשים אחרים לגבי מידע כזה או אחר הנוגע לנייר ערך הנמצא בידיהם שעשוי להשפיע על מחיר הנייר. באם המידע מבוסס ייתכן ומדובר במידע פנים, באם המידע שגוי ייתכן ומדובר בתרמית בקשר לנירות ערך.

מהו מידע פנים? מהו שימוש אסור בו? ועל מי חלות המגבלות?

פרק ה'1 לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 עוסק בשאלות אלו. אך ראשית יש לעמוד על תכלית האיסור על שימוש במידע פנים. תכלית האיסור היא למנוע ניצול יתרון בלתי הוגן במסחר בניירות ערך, הנובע מאפשרות הגישה למידע אודות החברה, כשגישה זו איננה נחלתו של כלל ציבור המשקיעים. האיסור אינו בעצם היתרון שבהחזקת המידע אלא בהיות השימוש בו יתרון בלתי הוגן. ניצול בלתי הוגן זה פוגע בציפיותיו של ציבור המשקיעים ל"כללי משחק" הוגנים בבורסה, באמינותו של שוק ההון ועשוי לפגוע בהשתתפות המשקיעים במסחר בו. רע"פ 5174/97 קרן נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 177 (1998); ע"פ 4675/97 רוזוב נ' מדינת ישראל, נג(3) 337 (1999); תפ (ת"א) 10985-01-11 מדינת ישראל נ' עדי בן ישראל, (פורסם בנבו 23.5.2012).

מידע פנים מוגדר כ"מידע על התפתחות בחברה, על שינוי במצבה, על התפתחות או שינוי צפויים, או מידע אחר על החברה, אשר אינו ידוע לציבור ואשר אילו נודע לציבור היה בו כדי לגרום שינוי משמעותי במחיר נייר ערך של החברה או במחיר נייר ערך אחר, שנייר ערך של חברה הוא נכס בסיס שלו"

שימוש במידע פנים מוגדר בסעיף 52ב לחוק:

"52ב.  (א)  העושה אחת מאלה עושה שימוש במידע פנים:

(1)      העושה עסקה בנייר ערך של חברה – למעט בנייר ערך של חברה-בת או חברה קשורה שלא הנפיקו ניירות ערך לציבור על פי תשקיף או שניירות ערך שלהן אינם נסחרים בבורסה – או העושה עסקה בנייר ערך אחר שנייר ערך של החברה הוא נכס בסיס שלו, והכל כאשר מידע פנים מצוי בידו או בידי החברה;

(2)      המוסר מידע פנים או חוות דעת על נייר ערך של חברה או על נייר ערך אחר שנייר ערך של חברה הוא נכס בסיס שלו כאשר מידע פנים מצוי בידו, לאדם אשר הוא יודע, או יש יסוד סביר להניח, כי יעשה שימוש במידע הפנים או ינצל את חוות הדעת לצורך עסקה או ימסור אותה לאחר."

לפיכך, על פי הגדרה זו ביצוע עסקה בנייר ערך של חברה (מניות, אופציות שהונפקו על ידי החברה, אגרות חוב ואחרים) או באופציות על מניות (בשוק ההון המקומי נסחרות אופציות כנ"ל רק על המניות של החברות:טבע, פועלים, לאומי, כיל, מזרחי טפחות, דיסקונט, רציו ואבנר) כאשר מצוי בידי מבצע העסקה מידע פנים או כאשר מצוי בידי החברה מידע פנים (וזאת כאשר היה על מבצע העסקה לדעת שמידע הפנים מצוי בידי החברה), אף אם אינו מצוי בידו (מדברי הסבר, הצעת חוק ייעול הליכי האכיפה ברשות ניירות ערך (תיקוני חקיקה), התש"ע-2010) יחשב כשימוש במידע פנים.

כמו כן יחשב כשימוש במידע פנים, מסירת מידע או חוות דעת על נייר ערך של חברה או נגזר כאמור לעיל לאדם שבאופן סובייקטיבי מוסר המידע ידע כי הוא יעשה שימוש במידע, ינצלו לצורך עסקה או ימסור אותו לאחר, או שבאופן אובייקטיבי יש יסוד להניח כי מקבל המידע ישתמש בו או יעבירו לאחר.

הסנקציה הפלילית בגין שימוש במידע פנים.

בסעיף 52ג' נקבע כי איש פנים (דירקטור, מנכ"ל, בעל מניות עיקרי בחברה או אדם אחר שמעמדו או תפקידו בחברה או קשריו עמה נתנו לו גישה למידע פנים, לרבות בני משפחותיהם ותאגידים שבשליטתם) לא יעשה שימוש במידע פנים כהגדרתו לעיל. הסנקציה שנקבעה בצד איסור זה הינה מאסר 5 שנים או קנס כספי בשווי של עד מעל ל 1.1 מליון ש"ח.

בסעיף 52ד' נקבע איסור לעשות שימוש במידע פנים אשר הגיע במישרין או בעקיפין מאיש פנים בחברה. הסנקציה שנקבעה בצד איסור זה הינה מאסר שנתיים או קנס כספי בשווי של עד מעל ל 180 אלף ש"ח. סכומי הפיצויים נקבעו בסעיף על דרך של הפנייה לסעיף 61 לחוק העונשין, תשל"ז-1977.

עד לתיקון 45 לחוק ניירות ערך, הופיעה בסעיף זה דרישה כי מבצע העסקה יודע כי מקור המידע הוא איש פנים בחברה, בתיקון זה הושמטה דרישה זו, עם זאת מדברי הסבר הצעת החוק עולה כי היסוד הנפשי הנדרש לשם הרשעה בעבירה זו הוא כפול, נדרשת מודעות של מבצע העסקה כי המידע הוא בגדר מידע פנים וכן כי מקור המידע הוא איש פנים בחברה. (הצעת חוק ייעול הליכי האכיפה ברשות ניירות ערך (תיקוני חקיקה), התש"ע-2010).

בע"פ (ת"א) 70907 רוני תירושי נ' מדינת ישראל – פרקליטות מחוז תל אביב (מיסוי וכלכלה) (פורסם בנבו, 11.9.2009) מבחין בית המשפט בין איש פנים "פנימי" – דירקטור, מנכ"ל, בעל מניות עיקרי או אדם שמעמדו ותפקידו בחברה נתנו לו גישה למידע פנים, לבין איש פנים "חיצוני" שהינו אדם שקשריו עם החברה נתנו לו גישה למידע הפנים.

המבחן לפיו יקבע אם אדם הוא איש פנים חיצוני הוא עד כמה נגיש אותו אדם למידע הפנים ובאיזה מידה הוא חשוף למידע זה אגב לקשריו עם החברה. בכדי שתהיה נגישות כאמור עליה לנבוע מקשריו עם החברה ולא מקשרים חברתיים, אישיים או עסקיים עם איש פנים, לפיכך רק מי שקשריו עם החברה עצמה נתנו לו גישה למידע הפנים יחשב כאיש פנים לעניין המידע שהגיע לידיו.

לפיכך אדם שהוא חברו הטוב של מנכ"ל חברה ואשר השתמש במידע פנים אשר נחשף אליו לא יוכל להיות מורשע בעבירה של שימוש במידע פנים על ידי איש פנים לפי סעיף 52ג' לחוק, אך עדיין יהיה חשוף להרשעה בגין שימוש במידע פנים שהגיע מאיש פנים לפי סעיף 52ד' לחוק.

שווי הקנסות שנקבעו בסעיפים אלו מעורר לכאורה תמיהה, האם ייתכן שישתלם להפר את החוק ולהשתמש במידע פנים, שכן אם אדם עושה שימוש במידע פנים בניגוד לאיסור הקבוע בסעיף 52ד' ומפיק משימוש זה רווחים בשווי 300,000 ש"ח יזכה להשאיר ההפרש בידיו?

סעיף 52ח לחוק מתייחס לסוגיית ריווח הנובע משימוש במידע פנים, הסעיף קובע כי לחברה עומדת עילת תביעה כנגד המשתמש במידע פנים לתבוע ממנו את הריווח שהפיק, כלומר את סכום ההפרש שבין מחיר נייר הערך שבו בוצעה העסקה לבין מחירו לאחר שמידע הפנים נודע לציבור.

לא נדרש להיות סוחר מיומן בכדי לקרוא את הסעיף ולהבין מייד שהוא נטול שיניים במירב המקרים, שכן במקרים רבים בהם עולה חשש לשימוש במידע פנים, המסחר בניירות הערך מתבטא בעליות לקראת פרסום המידע, אך מייד עם פרסום המידע לכלל הציבור, מחיר נייר הערך בבורסה מתחיל לרדת עם מכירותיהם של "ברי המזל" שרכשו מבעוד מועד לקראת פרסום המידע.

בע"פ 2576/93 מדינת ישראל נ' שמואל בן אשר רוזנבלום, נא (1) 610, סוגייה זו מתעוררת. נקבע שלמרות שסעיפים 52ג' וד' מפנים לסעיף 61 בחוק העונשין, ניתן לחייב נאשם בפיצוי גם מכח סעיף 63 לחוק העונשין.

סעיף 63 הנ"ל מסמיך את בית המשפט להטיל את הקנס שנקבע בחיקוק (כמפורט לעיל) או קנס בשווי של עד פי ארבעה משוויה של טובת ההנאה שהושגה על ידי ביצוע העבירה אם נתכוון הנאשם להשיג טובת הנאה לו או לאחר.

לעניין כוונת הנאשם להשגת טובת ההנאה נקבע כי מספיק שיקבע בית המשפט כי היה ברור למוסר מידע הפנים שמקבל המידע קרוב לוודאי יעשה בו שימוש, ושבית המשפט ישתכנע שכוונתו של הנאשם לאפשר למקבל המידע להפיק מכך את טובת ההנאה.

מדברים אלו עולה כי אדם המפרסם "שמועה" הנוגעת לנייר ערך באינטרנט, באם המידע הנכלל בה נכון, מפרסם מידע פנים על פי הגדרתו לעיל. האם הוא עובר עבירה של שימוש במידע פנים? תלוי בזהותו ובמידת מודעותו לנסיבות. באם הוא איש פנים פנימי אזי הוא מוסר מידע פנים לכל הפחות לאדם שיש יסוד סביר להניח, כי יעשה שימוש במידע הפנים. באם הוא נחשף למידע כאיש פנים חיצוני עקב קשריו עם החברה, הוא ישאר עדיין בגדר איש פנים. באם נחשף למידע עקב קשרים חבריים או עסקיים או אחרים עם איש פנים בחברה הוא לא יחשב כאיש פנים ולא יהיה ניתן להרשיעו ככל הנראה לפי סעיף 52ג'. אף אם אינו איש פנים עדיין פרסומו של מידע פנים אסור על פי הוראת סעיף 52ד', אך על מנת שיהיה ניתן להרשיעו יש להוכיח כי מקור המידע במישרין או בעקיפין באיש פנים בחברה וכי הוא היה מודע להיות המידע מידע פנים ולעצם היותו של מקור המידע איש פנים בה.

האם גולש בפורום אינטרנטי כנ"ל המבצע עסקה בנייר ערך על סמך הודעה המכילה מידע פנים, מבצע עבירה של שימוש במידע פנים? באם המידע הגיע במישרין או בעקיפין מאיש פנים בחברה וכי הגולש אשר מבצע את העסקה מודע להיות המידע מידע פנים וכי מקור המידע הוא באיש פנים בחברה, עולה לכאורה כי קמה עבירת השימוש במידע פנים.

באם המידע הניתן בהודעת שמועה כזו הוא מידע כוזב, ייתכן שיש בכך עבירה של תרמית בניירות ערך.

מהי תרמית בניירות ערך ומה משמעויותיה?

סעיף 54 לחוק ניירות ערך עוסק בעניין זה, תכליתן של ההוראות בדבר איסור תרמית בניירות ערך דומה לתכליתו של איסור השימוש במידע פנים בהיבטים מסויימים. גם איסור זה נועד להבטיח את אמון הציבור והוגנות המסחר בשוק ההון. עבירה זו היא מן החמורות שבחוק ניירות ערך וזאת מכיוון ומעשה תרמית כנ"ל מעבר לפגיעתו במשקיעים פוגע באמינותו של שוק ההון ובנכונותם של ציבור המשקיעים ובעיקר המשקיעים הבלתי מתוחכמים להכנס אליו ולנטול סיכון בהשקעת הון. ע"פ 2103/07 אביהו הורוביץ נ' מדינת ישראל, פורסם בנבו (31.12.2008).

54.      (א)  מי שעשה אחד מאלה, דינו – מאסר חמש שנים או קנס פי חמישה מן הקנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, ואם הוא תאגיד – פי עשרים וחמישה מן הקנס כאמור באותו סעיף:

(1)      הניע או ניסה להניע אדם לרכוש או למכור ניירות ערך ועשה זאת באמרה, בהבטחה או בתחזית – בכתב, בעל פה או בדרך אחרת – שידע או היה עליו לדעת שהן כוזבות או מטעות, או בהעלמת עובדות מהותיות;

(2)      השפיע בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך. לענין פסקה זו, חזקה כי מי שפעל לפי הוראות סעיף 56(א) לענין ייצוב מחיר ניירות ערך לא השפיע בדרכי תרמית כאמור.

תרמית בניירות ערך אם כך עשויה להתבצע בשתי דרכים: הנעה או נסיון להניע אדם לביצוע עסקה בניירות ערך על בסיס מידע כוזב, מטעה או העלמת עובדות מהותיות, או השפעה בדרכי תרמית על שער ניירות הערך.

הנעה או נסיון להניע אדם לביצוע עסקה בניירות ערך על בסיס מידע כוזב, מטעה או העלמת עובדות מהותיות

לשונו של ס"ק 1 לעיל עשויה להוביל לפרשנות לפיה על מנת להשלים את העבירה של תרמית בחלופת ההנעה לרכישה או מכירה של נייר ערך, נדרש להוכיח כי התקיימה התוצאה לפיה מעשה ההנעה הוביל לרכישה או מכירה של ניירות ערך של אותו אדם שניסו להניע אותו לעשות כן. בע"פ 2103/07 הנ"ל מפרש בית המשפט העליון את סעיף זה וקובע כי רכיב התוצאה אינו רכיב מרכיבי מהעבירה, פרשנות לפיה רכיב התוצאה הוא חלק מהדרישות לקיומה של העבירה מתעלמת מהפגיעה באמון המשקיעים ובהסתמכותם על מנגנון התמחור של השוק לנירות הערך ולכן אינה רצויה.

היסוד הנפשי הנדרש בעבירה התנהגותית זו הינו יסוד נפשי של מודעות. מודעות לרכיב ההתנהגותי (הניע או ניסה להניע) והנסיבתי (באמרה, בהבטחה או בתחזית; בכתב, בעל פה או בדרך אחרת; שהן כוזבות או מטעות או בהעלמת עובדות מהותיות) במישור של עבירת הנסיון נקבע כי נדרש יסוד נפשי של כוונה להניע.

יש לשם לב בעניין היסוד הנפשי למילים "שידע או היה עליו לדעת" המתקשרות לעניין היות האמרה, ההבטחה או התחזית כוזבת או מטעה, המשמעות הנובעת היא כי לעניין היות האמרה, ההבטחה או התחזית כוזבת או מטעה, היסוד הנפשי הנדרש נמוך ממודעות ובכדי שתקום העבירה כל שצריך הוא שהיה על מבצע העבירה לדעת שהמידע כוזב או מטעה.

ראוי לציין כי המחלוקת בדבר היותה של עבירה זו עבירה התנהגותית האוסרת על ההתנהגות עצמה או עבירת תוצאה שיש להוכיח בה קיומו של רכיב התוצאה- מי שהניעו אותו לקנות או למכור, עדיין קיימת בדעת המיעוט של השופט רובינשטיין בע"פ 2103/07 הנ"ל, לטעמו עבירה זו הינה עבירת תוצאה ויש להוכיח לצד התקיימות התוצאה שהינה ביצוע העסקה על ידי המונע, רכיב נפשי של כוונה מצד המניע שמי שהוא הניע אותו, יבצע עסקה כאמור. מקום בו לא ניתן להוכיח את התוצאה תשמש עבירות הניסיון "ניסה להניע" לצורך הבאת מבצע העבירה לדין.

לעניין הנעת אדם לקנות או למכור נייר ערך בהעלמת עובדות מהותיות, נקבע בע"פ 2103/07 הנ"ל כי לא די בכך שתועלם עובדה מהותית בכדי להקים את עבירת ההנעה בתרמית אלא נדרש כי המצג שיווצר בקבות העלמת אותה עובדה מהותית יהא מטעה בכללותו. מבחינת היסוד הנפשי, נדרש כי מבצע העבירה יהיה בנוסף ליסוד הנפשי המצויין לעיל, מודע לכך שהוא מעלים עובדה מהותית.

בע"פ 1027/94 1192/94 אהרון זילברמן נ' מדינת ישראל נקבע כי עובדה היא מהותית לעניין סעיף זה מקום בו להשמטתה יש השפעה של ממש אם ישירה או עקיפה על ההכרעה בשאלה אם לבצע עסקה בנייר ערך. בעניין זה נקבע כי על עיתונאי או אדם אשר כותב טור על נייר ערך מוטלת החובה לגלות לקוראיו כי הוא מחזיק בניירות הערך נשוא הכתבה ואם בכוונתו לסחור בהן עליו לגלות זאת לקוראיו. כמו כן נקבע כי עיתונאי המתכוון לפעול בניגוד להמלצתו בכתבה (ממליץ לקנות ומתכוון למכור) מצוי בניגוד עניינים ברור ופועל בניגוד לכללי האתיקה העיתונאית. עיתונאי או אדם כנ"ל צריך לציין במסגרת "גילוי נאות" כי הוא מחזיק במניות ומתכוון למכור אותן.

השפעה בדרכי תרמית על שער ניירות הערך

ס"ק 2 עוסק בהשפעה בדרכי תרמית. השפעה זו עשויה להתרחש בצורות שונות אותן היריעה קצרה מלהכיל, הנפוצות שבהן הן תרמית אינפורמטיבית כגון הפצת דברי שקר על התפתחות חיובית צפויה בעסקי החברה אשר עשויה להמריץ משקיעים לרכוש את נייר הערך של החברה, תרמית הנכנסת גם בגדר ס"ק 1 ברב המקרים. סוג זה של תרמית הוא הרלוונטי לעניינו, אך אתייחס בקצרה גם לסוג התרמית השנייה תרמית התנהגותית העוסקת במניפולציה. לעניין היסוד הנפשי בביצוע עבירת השפעה בדרכי תרמית לפי ס"ק זה, נדרשת מודעות לדרך התרמית וכוונה לגרום לתנודות בשער המניה.

בע"פ 1027/94 1192/94 נדונה השאלה האם בעבירה שלפי סעיף זה יש להוכיח קיומו של רכיב תוצאתי, כלומר כי הייתה השפעה בפועל השפעה על תנודות השער, אמנם עצם השאלה אם נדרשת הוכחת רכיב תוצאתי כנ"ל לצורך הרשעה על פי סעיף זה נותרה ללא תשובה, עם זאת נקבע כי באם נדרשת הוכחת רכיב תוצאתי כל שהוא השפעה כל שהיא. כלומר רף נמוך ביותר. לדעתי, תכלית הסעיף הינה הגנה על המשקיעים מכניסה לעסקאות גרועות המבוססות על מידע שגוי, מכיוון וכך צמצום הסנקציה הפלילית רק למקרים בהם הצליח מבצע העבירה להשפיע על השוק לא עומדת בקנה אחד עם מטרות ותכלית סעיף זה.

תרמית באמצעות מניפולציה במסחר

"המניפולציה הופכת לתרמית, כאשר פעולת המניפולטור מכוונת להשפיע על שער המנייה, גם באמצעות המסחר עצמו. כשפעולת המסחר אינה מבוססת על שיקולים כלכליים אמיתיים, זו מניפולציה תוך-שוקית. כשהמניפולטור מבצע רכישות ממשיות בשוק על-מנת להשפיע על שער המנייה, בפקודות קנייה סבירות ובתשלום מלא עבור הקנייה, כשמטרתו האמיתית הינה להשיג רווח בעסקה רחוקה, המתבצעת שלא בשוק, מדובר במניפולציה חוץ-שוקית." ע"פ (ת"א) 70271/08 מדינת ישראל נ' מרדכי בן אסלן כבירי, פורסם בנבו (20.5.2009).

 

בע"פ 5052/95 שמואל ואקנין נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 642 נקבע כי מתן הוראת קניה או מכירה בלא רצון לקנות או למכור ואך מתוך רצון לגרום לשינוי במחיר נייר הערך מהווה השפעה בדרכי תרמית על תנודות השער, שכן ההיצע או הביקוש אינו משקף תחזית כלכלית באשר לערך המניה אלא פעולה מלאכותית שמטרתה הינה התנודה בשער נייר הערך בלבד. ביצוע פעולה כנ"ל ובצידה יסוד נפשי של מודעות לדרכי התרמית ובכוונה לגרום לתנודות בשער מהווה עבירה לפי סעיף זה.

לעניין הוכחת כוונת התרמית ישנם מספר מאפיינים המעידים על קיומה של כוונה זו, בהם פעילות ממספר רב של חשבונות היוצר מצג מטעה כאילו מדובר במספר רוכשים, וכמו כן, פעילות שנמשכת תקופה ארוכה או מספר הפעמים שפעולות מסוג מסויים מבוצעות. עפ (ת"א) 71263/03 אריה בן מרק סלדקוב- שפיר נ' מדינת ישראל, פורסם בנבו (3.2.2005)

לסיכום

פרסום של גולש פלוני בדבר מידע כפי שפירטתי לעיל, עשוי להוות למעשה עבירה של תרמית בנירות ערך, הכל תלוי בתוכן הפרסום ,במידע שהושמט ממנו ובכוונתו של המפרסם.

על המשתמש במידע כנ"ל שפורסם מוטלים בעיקר סיכונים, שכן אם היה אכן מדובר במידע פנים, מי שמפרסם אותו ברבים כבר נוטל על עצמו חבות בשימוש במידע פנים לפי סעיף 52ד', באם הלה נוטל עליו את האחריות סביר שיעדיף כבר לנסות ולהרוויח ממידע הפנים לעצמו ולא לפרסמו ברבים. לפיכך ההגיון אומר ששמועות שיפורסמו בדרך זו בד"כ יהיו כוזבות או מטעות, או שמבוססות על רסיסי מידע שגם הם ספק אמיתיים. החוק אינו מטיל סנקציה על שימוש במידע כוזב, רק על פרסומו. בחלופה הפחות אופטימית המידע שמפורסם עשוי להיות אמיתי אך עשוי להיות מושמט ממנו מידע פנים לפיו למשל צפוי אירוע שישפיע באופן שלילי על מחיר נייר הערך כגון הנפקה שתדלל את שוויו.

 הערה: רשימה זו הינה למידע כללי וראשוני בלבד ואינה נועדה בשום מקרה לשמש כיעוץ משפטי ו/או כתחליף ליעוץ משפטי לכל מקרה ונסיבותיו. אין להסתמך על האמור מבלי להיוועץ עם עורך דין העוסק בתחום בטרם נקיטת כל פעולה או קבלת כל החלטה. הדברים נכונים למועד כתיבתם ונכונותם עלולה להשתנות מעת לעת.

SHARE

Leave a reply